O papel do mediador na criação de um ambiente conducente a uma comunicação eficaz

A comunicação eficaz pode ser considerada o elemento mais importante para o sucesso de um processo de mediação. Se as partes não levam frequentemente a sério a importância da comunicação, o mediador é convidado a prestar atenção a ela por duas razões principais.

A boa comunicação entre as partes permitir-lhes-á envolverem-se de uma forma construtiva, o que facilitará os intercâmbios. Isto irá criar uma dinâmica entre as partes permitindo ao mediador compreender melhor os diferentes aspectos do conflito, facilitando assim o desenvolvimento de vias e opções para uma solução adequada.

A busca da eficácia da comunicação é uma tarefa regular que se prolongará ao longo de todo o processo. Quanto mais eficaz for esta comunicação, tanto mais fácil será chegar a acordo. É neste contexto que o papel do mediador é da maior importância: ele deve assegurar-se de pôr em prática, em cada fase do processo, todas as técnicas que facilitarão a comunicação entre as partes.

O que é uma comunicação eficaz na mediação?

É uma comunicação que tem em conta não só o elemento de persuasão mas também os aspectos emocionais e culturais, que são predominantes em tal processo.

O elemento de persuasão:

estratégias de comunicação conducentes à persuasão podem ser analisadas de acordo com a tipologia de Aristóteles: Logos, Ethos, e Pathos[1]. O Logos é a substância da mensagem comunicada. São, portanto, os argumentos e ideias concretas que as partes querem transmitir. Ethos refere-se à credibilidade e autoridade do orador, enquanto que Pathos é a sensibilidade que o orador consegue despertar na audiência.

Contudo, se o objectivo de uma estratégia de comunicação é persuadir qualquer audiência, deve ser alcançado um equilíbrio ideal entre Logos, Ethos, e Pathos. O outro elemento a ter em conta é o facto de que a persuasão num julgamento ordinário, quer estatal ou arbitral, difere da persuasão num processo de mediação. Durante um julgamento, o objectivo da estratégia de comunicação das diferentes partes é persuadir e, portanto, convencer o juiz dos méritos das suas pretensões, utilizando os meios de prova tradicionais relacionados com o direito processual. A resolução do conflito é então efectuada de acordo com a lógica do confronto entre as respectivas partes.

Durante um processo de mediação, as partes também tendem a jogar o mesmo jogo e tentam convencer o mediador de que estão "certas" e que a outra parte está "errada".[2]. Mas se a própria essência da mediação requer um espírito de colaboração entre as partes, então a persuasão deve ser pensada de forma diferente. Partilhar necessidades e objectivos individuais visando um fim comum implica persuadir-se a si próprio, bem como à outra parte, a separarem-se das suas respectivas posições a fim de convergir esforços de comunicação para um(s) interesse(s) comum(s).

O aspecto emocional

A componente emocional predomina num conflito. Qualquer conflito implica que as pessoas são carregadas de emoções[3]. E os conflitos em que podemos sentir a exteriorização das emoções não se limitam a um ramo específico dos conflitos. As disputas familiares, sucessórias, de vizinhança, bem como as relacionadas com os negócios e o local de trabalho, etc., estão todas imbuídas de emoções[4] assumindo várias formas.

Este aspecto emocional permite-nos estabelecer a diferença entre a resolução judicial do litígio e a resolução extrajudicial, principalmente através da mediação. A resolução judicial ou arbitragem, procedendo de acordo com "uma relação vertical", tende a negligenciar o aspecto emocional do conflito. A procura de uma decisão judicial ou de uma sentença arbitral é feita centrando-se principalmente nos elementos factuais e jurídicos do conflito.

Por outro lado, a escolha da mediação para resolver um conflito permite identificar e lidar com o conflito de acordo com o seu objecto, mas também de acordo com a relação entre as partes[5]. A razão é simples e consiste no seguinte: é "a horizontalidade da relação" durante um processo de mediação que permitirá apenas que as partes encontrem a solução. É portanto difícil separar o problema a resolver, que constitui a essência do conflito, dos indivíduos e das suas relações.[6]. Estes últimos estão de facto condicionados pelas suas emoções, que podem estar tanto na origem do conflito como constituir o seu resultado.

O aspecto cultural

A dimensão cultural do conflito foi recentemente objecto de especial atenção[7]. A cultura no sentido lato pode incluir nacionalidade, origem étnica, religião, ideologias políticas, etc. Num processo de mediação, as diferenças culturais podem ser analisadas na relação entre as respectivas partes, mas também entre estas últimas e terceiros que actuam como mediadores. Mas qual é a ligação entre esta dimensão cultural a ter em conta durante a mediação e a comunicação? A resposta parece óbvia: as diferenças culturais podem criar mal-entendidos, tornando a comunicação difícil ou mesmo impossível, aprofundando o conflito já nascido ou gerando outros. Assim, quanto maior for a diferença cultural, maior será o risco de mal-entendidos, mais difícil será a comunicação, e menores serão as hipóteses de se chegar a um acordo. Isto não é, contudo, exclusivo de conflitos interestaduais, étnicos e comunitários, mas também se aplica a litígios comerciais transfronteiriços onde uma divergência na cultura e ética empresarial pode ser um problema.

Também aqui, a escolha da mediação como meio de resolução de litígios induz as partes a ter em conta elementos adicionais, com os quais em caso algum serão confrontadas se tiverem optado por pôr fim ao seu conflito pelos meios judiciais tradicionais. Assim, se a eficácia da mediação depende da capacidade de cada parte em compreender e apreciar os interesses da outra, tornar esta compreensão possível exige que se tenha em conta o aspecto cultural. É aqui que o papel do mediador será de grande utilidade.

Consideração dos três aspectos, a fim de criar um ambiente de comunicação adequado:

A má comunicação entre as partes pode ser uma fonte de conflito, mas também pode agravar um conflito que já surgiu. Ninguém pode, portanto, ignorar a importância das qualidades e capacidades de comunicação do mediador na apreensão do conflito. Estas permitirão então que as partes se envolvam em intercâmbios construtivos, permitindo-lhes chegar a um acordo. Mas a criação de um ambiente adequado para uma comunicação eficaz exige em primeiro lugar que o mediador tenha em conta as três componentes persuasão-emoções-cultura.

Consideração do aspecto persuasivo

Se uma comunicação eficaz exige um equilíbrio entre os elementos do Logos, Ethos e Pathos, isto só pode ser conseguido através de uma intervenção eficaz por parte do mediador. De facto, as partes podem negligenciar um dos três componentes, tornando a comunicação difícil. É aqui que podemos ver o "valor acrescentado" conferido pela mediação nas negociações entre as partes: a intervenção de uma terceira parte imparcial e neutra permitir-lhes-á ultrapassar vários obstáculos que seriam difíceis de ultrapassar por si só. Entre estes obstáculos, podemos citar a comunicação ineficaz que pode impedir a evolução do processo.

Redireccionar as negociações para o objectivo desejado, aliviar as tensões criadas pela situação de conflito original, resumir as posições recíprocas e identificar os interesses comuns, etc., tudo isto requer uma técnica de comunicação por parte do mediador que se concentre no elemento de persuasão[8]. A eficácia da persuasão dependerá da forma como a comunicação do mediador (sujeito de persuasão) for transmitida às partes - nomeadamente, se as tentativas de persuasão directas e indirectas realizadas terão impacto ou mesmo influência sobre o comportamento futuro das partes.[9].

Ter em conta o aspecto persuasivo é, portanto, de suma importância durante um processo de mediação. A comunicação persuasiva deve começar com o mediador, e o painel de ferramentas à sua disposição é muito variado, diferindo de acordo com o tipo de mediação previsto e de acordo com o seu carácter.

Consideração do aspecto emocional

Uma relação conflituosa é constituída por dimensões legais, psicológicas e emocionais. Esta última dimensão deve ser objecto de uma intervenção atenta por parte do mediador. Com efeito, permitir que as partes expressem as suas emoções, evitando ao mesmo tempo uma dinâmica emocional negativa, permitir-lhes-á atravessar facilmente o curso em direcção à fase de encontrar uma solução[10]. É durante esta transição que a inteligência emocional do mediador deve fazer a diferença. Passar da emoção à razão constituirá uma base rígida para a instalação de um clima de colaboração; permitindo ao mediador identificar as questões do conflito, e às partes concentrarem-se nos seus respectivos interesses[11].

A fonte do conflito, gerando qualquer emoção, vem de um evento que teve lugar no passado. E a busca da solução para um problema deve, portanto, começar por compreender o seu desencadeamento. Nesta fase, a escuta é analisada como uma necessidade por parte do mediador.

No entanto, separar as partes do passado a fim de as orientar para o futuro é o segundo passo. É aqui que a consideração do aspecto emocional por parte do mediador deve fazer a diferença. Convidando as partes a virar a página, a neutralidade[12] e a capacidade do mediador para controlar as suas próprias emoções são de grande interesse, constituindo um factor essencial na gestão do processo[13] e o sucesso da mediação.

Consideração do aspecto cultural

Uma estratégia de comunicação eficaz requer uma boa gestão das diferenças culturais. O mediador poderá, portanto, agir a montante, antes do início do processo de mediação, bem como a jusante - durante o decurso da mediação.

A antecipação das dificuldades de comunicação, tendo em conta o aspecto cultural, é feita a montante, medindo as lacunas culturais entre as diferentes partes em conflito. A este respeito, a tecnologia digital ao serviço da mediação prova amplamente o seu interesse. De facto, a utilização de inteligência artificial e algoritmos para medir as diferenças culturais permitirá ao mediador construir um "mapa cultural personalizado" para cada litígio com o qual será confrontado.[14].

A compreensão dos valores culturais de cada parte induz a antecipação pelo mediador de potenciais armadilhas comportamentais, a fim de limitar o impacto negativo na comunicação entre as partes no decurso do processo.

A jusante, a comunicação bem sucedida já é elusiva. Esta dificuldade é acentuada quando lhe é acrescentada uma dimensão multicultural[15]. Sendo as duas principais barreiras a linguagem e as atitudes das partes em relação à comunicação verbal e não verbal[16]As diferenças culturais podem levar a interesses conflituosos. Consequentemente, o mediador deve estar consciente da necessidade de adoptar técnicas específicas para estas questões culturais, e os instrumentos que o ajudarão a navegar nelas[17] serão, por um lado, as reuniões de pré-mediação que permitirão avaliar questões não relacionadas com o mérito da disputa - tais como questões culturais; e, por outro lado, as sessões de caucus que permitirão avaliar a compreensão cultural de cada uma das partes em relação à outra.

[1] Ver ARISTOTLE, "A Retórica de Aristóteles".

[2] J. H. STARK, D. N. FRENKEL, "Changing Minds": The Work of Mediators and Empirical Studies of Persuasion", Penn Law: Repositório de bolsas de estudo jurídicas, 2013, p. 266.

[3] P-C. LAFOND, "La prise en considération des émotions en médiation : une intervention essentielle et delicate", Les Cahiers de droit, Volume 61, numéro 4, décembre 2020, p. 937-958.

[4] A. ZARISKI, "Senti alteram partem": Rights, Interest, Passions, and Emotions in Judicial Mediation", Journal of Arbitration and Mediation, vol. 4, no 2, 2013, p. 1-6.

[5] W. URY, R. FISHER, B. PATTON, "Comment réussir une négociation", Paris, Seuil, 2006, p. 43-45.

[6] C. MENKEL-MEADOW, "Chronicling the Complexification of Negotiating Theory and Practice", Negotiation Journal, vol. 25, no 4, 2009, p. 415-416.

[7] K. LUCKE, A. RIGAUT, "Cultural Issues in International Mediation", p. 4, 2002. https://www.nottingham.ac.uk/research/groups/ctccs/projects/translatingcultures/documents/journals/cultural-issues-mediation.pdf

[8] J. H. STARK, D. N. FRENKEL, op. cit., p. 271.

[9] E. ARONSON, "O Poder da Auto-Persuasão", 54 da manhã. PSICÓLOGO 875-84 (1999).

[10] E. FUSTING, "Making the Brain a Friend, not Foe: What Interventionists should Know about Neuroscience", American Journal of Mediation, vol. 6, 2012, p. 47 - 60.

[11] C. CHICVAK, "Concretizing the Mediator's Je Ne Sais Quoi: Emotional Intelligence and the Effective Mediator", American Journal of Mediation, vol. 7, 2013-2014, p. 14.

[12] T. S. JONES, Andrea BODTKER, "Mediating with Heart in Mind" (Mediando com o Coração na Mente): Addressing Emotion in Mediation Practice", Negotiation Journal, vol. 17, 2001, p. 220.

[13] R. A. DEMAYO, "Preocupações Práticas e Éticas na Mediação do Divórcio": Attending to Emotional Factors Affecting Mediator Judgment", Mediation Quarterly, vol. 13, no 3, 1996, p. 221, 222, 224.

[14] Ver o estudo empírico de Geert HOFSTEDE, conhecido como Hofstede Insights.

[15] K. LUCKE, A. RIGAUT, op. cit., p.15.

[16] V. STESIN, "How do cultural differences influence mediation?", Wolters Kluwer, 21 de Fevereiro de 2022.

[17] P. SINGH, "A mediator's guide for navigating a cross-cultural mediation", Ex Curia International, 2021, https://excuriainternational.com/2021/06/25/a-mediators-guide-for-navigating-a-cross-cultural-mediation/