Negociação facilitada pela mediação

A mediação facilitou a negociação. Sendo esse o caso, é impossível traçar qualquer linha dura e rápida de fronteira entre as duas disciplinas. São irmãos - muito mais do que a mediação e a arbitragem. De facto, o fosso entre mediação e arbitragem é imenso: embora ambas sejam 'voluntárias' e, por conseguinte, categorizadas como 'alternativas de resolução de litígios' (ADR), o critério de voluntariedade aplica-se também à negociação presencial, bilateral ou multilateral. Mas enquanto que tanto a mediação como a negociação são ordenadas para a resolução pelas partesA arbitragem, simplesmente em virtude da sua estrutura já se aproxima dos processos judiciais tradicionais: a terceiros faz um vinculativo decisão sobre as partes alcançadas através da aplicação de normas de direito. Em contraste, nenhum destes dois aspectos caracteriza nem a negociação nem a mediação. Assim, o nosso pensamento-habit que associa automaticamente arbitragem e mediação, embora deixando a negociação tradicional fora de cena, é inerentemente falho. Os mediadores entendem mal a sua própria disciplina, se permitirem que ela seja conceitualmente situado dentro da penumbra da prática jurídica (embora, escusado será dizer, um grande número de mediadores também sejam advogados).

Com isso em mente, deve ficar claro que os mediadores não se podem dar ao luxo de considerar a teoria da negociação como terra incognita. Embora as mediações de baixo nível e estruturalmente simples, tais como as fronteiras de vizinhança, possam não apresentar quaisquer desafios 'teóricos', a situação muda quando os conflitos se tornam mais pesados e mais complexos. As disputas multilaterais internacionais, de carácter político ou comercial, levantam questões como a formação de coligações, a interligação de questões e as negociações secundárias, para não mencionar as dificuldades transaccionais que surgem da diversidade linguística e cultural. Não só isso, mas também as disputas individuais são mais susceptíveis de serem abordadas por ambas as partes com vista às suas necessidades estratégicas globais. Os factores de médio a longo prazo têm assim um impacto correspondentemente maior nos cálculos das partes, enquanto que a política interna de poder tem também maior probabilidade de influenciar a trajectória da disputa. Quando a mediação se aventura nestas águas profundas, torna-se indispensável uma base sólida na teoria da negociação.

Há por aí uma vasta literatura em que os mediadores podem mergulhar. Mas para um 'livro de texto' de um volume na teoria da negociação internacional, os aspirantes a mediadores poderiam fazer muito pior do que dar uma vista de olhos ao Ho-Won Jeong's Negociação Internacional: Processo e Estratégias (2016). Para aqueles já familiarizados com o estudo académico da resolução de disputas, Ho-Won Jeong é um nome familiar. Professor de Análise e Resolução de Conflitos na Universidade George Mason, Jeong estabeleceu-se com Construção da Paz nas Sociedades Pós-Conflito (2005), e desde então tem mantido uma produção constante que inclui tanto livros escolares como colecções editadas. Como o seu título sugere, Negociação internacional está centrada numa parte do espectro global de resolução de conflitos. Mas precisamente porque a própria investigação de Jeong engloba toda a amplitude da pacificação, a sua abordagem é particularmente adequada para mediadores-praticantes que procuram enriquecer a sua compreensão da teoria da negociação.

Negociação internacional divide-se ordenadamente em três partes: 'Análise Estratégica', centrada na teoria do jogo; 'Processo de Negociação, Comportamento e Contexto', que funciona através dos parâmetros institucionais e situacionais concretos em que a negociação é realizada; e finalmente 'Extensões e variantes', que trata tanto a mediação como as complexidades das negociações multilaterais. Jeong está de facto consciente do poder transformador da mediação, e reconhece que um livro-texto sobre a teoria da negociação não pode ser completo sem o tratar: "A interacção bilateral pode ser alterada pela intervenção de um intermediário cujo papel vai desde o mero apoio a um processo de comunicação, à facilitação da discussão, à formulação de propostas e até à manipulação dos resultados da negociação" (p. 17).

Embora não haja substituto para o envolvimento com todo o livro, pode ser difícil para os estudantes ou mediadores praticantes encontrar tempo para ler de capa a capa. Uma precisão concisa de cada parte ajudará os dois coortes a identificar onde devem concentrar a sua atenção. Por agora, limitar-nos-emos a um levantamento da discussão introdutória de Jeong, que preparará o terreno para os três artigos aprofundados que se seguirão.

Dada a omnipresença da negociação nos assuntos humanos, pode parecer difícil, no início, justificar a qualquer momento a "teorização" da mesma. Afinal de contas, a maioria dos negociadores ao longo da história têm-se dado perfeitamente bem sem quaisquer livros de texto ou acreditações! A resposta, em suma, é que as negociações podem fracassar. Quando o fazem, os resultados podem ser catastróficos. Assim, a primeira coisa que os teóricos da negociação devem compreender é a multiplicidade de factores que influenciam o curso de uma negociação, os quais devem ser tidos em conta quando se esforçam por garantir o sucesso: "Várias características de cada negociação diferem pelos sistemas de tomada de decisão dos actores, características da questão (por exemplo, o ambiente, o comércio e a segurança, que têm diferentes perspectivas de acções de coordenação), bem como a dinâmica das interacções mútuas. Cada parte pode enfrentar limitações variantes do sistema externo, bem como capacidades diferentes para lidar com um espectro de desafios para alcançar os seus próprios objectivos". (p. 4).

O segundo ponto realçado por Jeong é que para compreender como os resultados bem sucedidos dependem frequentemente do reconhecimento do que é aceitável grau de fracasso é para as partes envolvidas. É ingénuo supor que existe uma solução vantajosa para todas as disputas: ou melhor, que tal solução deve necessariamente ser simétrico. Pelo contrário, um resultado que favoreça uma parte em detrimento da outra pode ser melhor do que uma incapacidade de chegar a um acordo: daí "um problema de negociação é entendido no contexto de como dois ou mais agentes devem cooperar quando a não cooperação conduz a um resultado ineficiente subaproveitado". Note a língua aqui: o sucesso envolve evitando um "resultado ineficiente subaproveitado". Assim, Jeong quer que sejamos realistas. O 'melhor' resultado será frequentemente o 'menos mau', visto da perspectiva de cada uma das partes. Aprender a identificar essa solução é o que a teoria da negociação nos equipa para fazer.

Agora, isto não quer dizer que as soluções 'win-win' sejam impossíveis. Jeong introduz a terminologia de abordagens 'integrativas' e 'distributivas' para nos ajudar a compreender um conceito mais matizado do que se parece com 'ganhar-ganhar' na prática. As abordagens integrativas visam ganhos para todas as partes, alargando os benefícios sobre a mesa, por exemplo, aumento do lucro a ser partilhado entre capital e trabalho após um crescimento na produtividade (p. 9). Aqui, a criação de valor conduz a ganhos absolutos para todosmesmo que o ganhos relativos não são iguais. Mais uma vez, 'win-win' não implica simetria. Mas ainda mais fundamentalmente, a própria criação de valor não elimina a concorrência, uma vez que a integração é inevitavelmente seguida por um regresso à questão da distribuição: mesmo que todas as partes reconheçam que os ganhos relativos não serão iguais, o grau de unilateralidade na solução-na negociação ainda é algo a ser combatido. De facto, pela nossa própria experiência, sabemos que é mais provável que as partes exibam intransigência precisamente quando o seu objecto é a limitação de danos (o resultado de um "enviesamento de aversão a perdas"). Portanto, "cultivar a torta" não é uma resposta em si, mesmo quando o facto de uma distribuição desigual já é reconhecido pelas partes como inevitável. O resumo de Jeong: "Como as estratégias integrativas e distributivas se tornam componentes interdependentes dentro de uma única negociação, existe uma tensão latente entre a reivindicação e a criação de valor dentro de um processo de conflito e cooperação".

Para além deste binário, Jeong introduz as categorias de "ponto de aspiração" e "ponto de reserva" para descrever os limites superior e inferior da margem de negociação de cada parte (p 10). Claramente, o ponto de aspiração representa o resultado mais desejado por cada parte. Pelo contrário, no ponto de reserva a parte preferirá exercer 'opções externas': o acordo já não é vantajoso, e um actor racional nunca aceitará menos do que aquilo que pode ser ganho agindo unilateralmente. (Alguns leitores podem reconhecer o conceito de William Ury do BATNA - 'a Melhor Alternativa a um Acordo Negociado' - mas Jeong prefere a sua linguagem de 'fora de opção'). Quando as concessões são feitas dentro de um intervalo de negociação que é 'linear', ou seja, fixado entre dois pontos de reserva, então o acordo será distributiva. O tamanho da torta é fixo, ambos os lados devem obter uma fatia mínima ou então caminhar. Como Jeong salienta, na prática, isto é susceptível de produzir um impasse mesmo que, em princípio, se pudesse encontrar uma solução óptima, sendo a razão para tal o facto de cada parte poder não conhecer claramente o ponto de reserva da outra e, portanto, não ser capaz de avaliar se o acordo provisório é ponderado em relação a essa parte. Pechincha poderia resolver o impasse, na medida em que revelará quem está disposto a conceder mais, tendo em conta o custo do regateio para cada parte, por exemplo, devido a pressões temporais. Contudo, quando os custos do regateio são negligenciáveis, a assimetria informativa em relação ao verdadeiro ponto de reserva da outra parte - em contraste com a sua "posição negocial" - conduzirá facilmente a um impasse.

Um outro ponto que é particularmente relevante para os mediadores pode parecer óbvio, mas é fácil de perder de vista: nomeadamente, que a negociação é e não simplesmente interacçãomas antes um processo de interacçãoe o processo molda a forma como a interacção se desenrola. Em particular, afecta a forma como os interesses mútuos podem ser identificados e as questões podem ser 'embaladas'. Os mediadores fariam bem em lembrar-se disso como negociação...facilitadores a sua ferramenta mais poderosa é concepção de processos. Isto é ainda mais importante tendo em conta o facto de que as abordagens necessárias para gerar uma ligação eficaz entre questões mudarão ao longo do ciclo de vida da negociação, uma vez que o progresso da interacção competitiva para a cooperação é não linear (p. 13). Os mediadores devem antecipar ciclos recorrentes de impasse e avanço, e de facto uma certa quantidade de "recuos" pode ocorrer, conforme previamente acordado sobre as contrapartidas que venham a ser reconsideradas à luz de novos pontos de discórdia. O progresso é uma espiral, não uma linha recta.

Uma boa concepção do processo, que pode ser considerada como uma forma de analisar a solidez do quadro de negociação a nível macro, deve necessariamente ser complementada por uma análise a nível micro, ou seja, as circunstâncias imediatas em torno da interacção do negociador. Um exemplo óbvio seria localizaçãoO que, no nosso tempo, levanta obviamente a questão da resolução de litígios "online" e das suas relativas (des)vantagens em comparação com as tradicionais conversações cara-a-cara. (Um enfoque na dimensão 'humana' poderia ser visto como parte integrante da concepção do processo, mas Jeong associa claramente esta última com o 'formato' abrangente). Mas este duplo enfoque 'macro-micro' deve também ser complementado por uma consciência de que as negociações 'externas' têm de ser sincronizadas com as 'internas': cada parte tem de se contentar com os seus próprios intervenientes. Isto pode conduzir ao que se designa por "conflito de fronteiras": como ocupantes de uma "fronteira" entre os intervenientes da sua parte e os representantes da outra parte, os negociadores têm de se envolver na gestão de conflitos em relação à sua própria parte, ao mesmo tempo que implementam uma estratégia de negociação coerente e, idealmente, optimizada. A este respeito, Jeong salienta que desde o trabalho de Robert Putnam nas negociações dos anos 80, tem vindo a ser cada vez mais visível não apenas como um jogo estratégicomas também como um processo social que reflecte os constrangimentos institucionais e sistémicos. Por outras palavras, as partes numa negociação são condicionadas por (pelo menos) canais de comunicação e dependências de poder em relação às suas partes interessadas.

Para compreender o que esta visão global do processo de negociação significa para os mediadores, devemos voltar à ideia que Jeong apresentou no início, nomeadamente o número de forças que os negociadores têm de enfrentar para negociar com sucesso. Ao ter uma noção clara do que causa o fracasso das negociações, os mediadores colocam-se na situação mais forte possível para os ajudar a ter êxito. Em termos gerais, Jeong identifica três forças potencialmente perturbadoras na busca da melhor solução para a negociação: "Em modelos complexos, os negociadores enfrentam muito mais dificuldades no desenvolvimento de estratégias coerentes devido não só à informação limitada sobre os objectivos e estratégias da outra parte, mas também aos constrangimentos resultantes de prioridades e divisões concorrentes dentro da sua própria parte, bem como à necessidade de ajustamento ao ambiente de negociação interno e externo em mudança". (p. 15). Para decompor esta afirmação condensada, as três forças perturbadoras são:

• assimetrias de informação em relação aos objectivos das outras partes, em particular os seus ponto de reserva (e, como veremos, as partes encomenda preferencial de objectivos);

• falta de coesão interna e de objectivos de consenso, o que pode afectar gravemente a capacidade de uma parte para implementar uma estratégia de negociação eficaz; e

• desafios lançados pelas circunstâncias exógenas ao próprio processo de negociação, quer sejam de carácter sistémico ou episódico.

Destes, este último é, naturalmente, o mais difícil de lidar, e de certa forma escapa à esfera da teoria da negociação: podemos planear para desconhecidos desconhecidos. Em relação aos dois primeiros factores, é claro onde os mediadores podem fazer a diferença. À medida que continuamos a trabalhar através de Negociação Internacional: Processo e EstratégiasAmbas estas questões irão ressurgir regularmente. Mas, das duas, o papel da informação - como assimetrias na geração de resultados sub-óptimos - figurará de forma particularmente proeminente na Parte I, sobre a teoria do jogo - à qual voltamos a nossa atenção a seguir.