İran'da ADR'nin statükosu: ne kadar köklü?

Giriş

Günümüzde ADR'nin tüm yöntemleri mahkemelerdeki davalarla rekabet edecek şekilde küresel olarak geliştirilmiş olsa da, 21^st yüzyıl alternatif bir uyuşmazlık çözüm mekanizması olarak tahkime en elverişli yüzyıl olmuştur. İran da bir istisna olmamakla birlikte aynı deneyimi yaşamıştır.

Bu Broşürün amacı, yabancılara İran'da en çok kullanılan ADR yöntemlerine genel bir bakış sağlamaktır. Tahkimin bir ADR yöntemi olarak kategorize edilip edilmeyeceği tartışmasına girmeyi amaçlamamaktadır, dolayısıyla sadece mevcut durumu kısaca yansıtmaktadır. Bu amaçla, listenin en başında yer alan yöntem olarak ilk önce Tahkim ele alınacaktır. Daha sonra uzlaştırma ele alınacak (II); en sonda ise arabuluculuğa yer verilecektir (III).

I. İran'da Tahkim

Diğer bazı ülkelerde olduğu gibi, İran hukuku da yerel ve uluslararası tahkim arasında bir ayrım yapmaktadır. Bu ayrımın etkisi, sürecin sonucu üzerinde fark edilebilir bir etkiyle sonuçlanan farklı kural ve kanunların uygulanmasıdır. İlk bölümde İran'daki her bir tahkim türünün özellikleri tartışılacak ve her biri için geçerli usul hukuku açıklanacaktır (A). Daha sonra, tarafların bir tahkim şartı hazırlama niyetinde oldukları başlangıçtan, verilen bir kararın tanınması ve tenfizinin talep edildiği sona kadar İran hukuku kapsamında uluslararası tahkime odaklanılacaktır. Bu nedenle, ikinci bölümde bir tahkim şartının/anlaşmasının etkili olması için gerekenler tanımlanacaktır (B). Üçüncü bölüm, bir uyuşmazlığın esasına uygulanacak hukuku belirleme modeline işaret edecektir. Bu son derece önemlidir çünkü bir tahkimin "uluslararası" olması için gereken şartlar yerine getirilmezse, İran hukuku tarafların kendi hukuklarını belirleme iradesine ağır kısıtlamalar getirmektedir (C). Dördüncü bölümde, tahkim prosedürü öncesinde veya sırasında meydana gelebilecek mahkeme müdahalesi ve ihtiyati tedbir kararları gibi bazı önemli hususlar belirtilecektir (D). Son olarak, beşinci bölüm İran hukukuna göre verilen bir kararın kaderini aydınlatacaktır. Bu, kaybeden tarafın iptal için mahkemeye başvurması, diğer tarafın ise tenfiz için aynı mahkemeye başvurması olabilir (E).

A. Yurtiçi ve Uluslararası Tahkim

Tahkim, İran'da anlaşmazlıkların çözümünde kullanılan eski bir yöntemdir. 1939 tarihli Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'ndan (bundan sonra HMK olarak anılacaktır) bu yana, Tahkimin belirli kuralları vardı. 1997 yılında İran Parlamentosu, 1985 UNCITRAL Model Yasası'nın (bundan sonra UML olarak anılacaktır) benimsenmesi olan Uluslararası Ticari Tahkim Yasası (bundan sonra ICAA olarak anılacaktır) başlıklı bir yasayı kabul etmiştir. Ayrıca, 2000 yılında İran'ın yeni HMK'sı yürürlüğe girmiştir. Söylemeye gerek yok ki, HMK yerel tahkimlere uygulanırken, ICAA uluslararası tahkimlere uygulanmaktadır. ICAA'nın 36. Maddesinde özellikle belirtilmiştir. ICAA'nın 36. Maddesinde ICAA kapsamındaki bir tahkimin CCP kurallarının dışında tutulduğu özellikle belirtilmiştir.

Bir tahkimin ulusal mı yoksa uluslararası mı olduğunu belirleyen kriterler, ICAA'nın 1. maddesinde yer almaktadır. ICAA'nın 1. maddesi UML'den ayrılmıştır. Bu maddeye göre "Uluslararası tahkim, tahkim anlaşmasının akdedildiği tarihte taraflardan birinin İran kanunlarına göre İran vatandaşı olmadığı anlamına gelir." Dolayısıyla İran hukuku, millî ve milletlerarası tahkimi ayırmak için vatandaşlığı benimsemiştir.

Burada bir noktaya değinmek gerekir. İran, 2001 yılından bu yana Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizi Sözleşmesi'ne (New York Sözleşmesi) taraf bir devlettir. Ancak, sadece "ticari" yabancı hakem kararlarını tanıyacağını ve tenfiz edeceğini saklı tutmuştur. Dolayısıyla, uluslararası olmak tek başına Konvansiyon'dan yararlanmak için yeterli değildir. İran'da neyin ticari bir faaliyet teşkil ettiğini anlamak için ICAA'nın 2. Maddesine ve ICAA'nın 2. Maddesi ve İran Ticaret Kanunu'nun İran Ticaret Kanunu'nun 2. ve 3. maddelerine başvurulmalıdır.

B. tahkim şartının/anlaşmasının geçerli olması için gerekenler.

Bir şartın geçerli ve etkili olması için gerekenler her ne kadar lex loci arbitriEhliyet, icap ve kabul, ivaz (özellikle common law sistemlerinde), karşılıklılık gibi pek çok konu pek çok hukuk sisteminde aşağı yukarı benzerdir ve akademik kitaplarda tam olarak ele alınmaktadır. Bu nedenle, bu broşürün odaklanacağı konu, özellikle İran'da yatırım yapmak veya İranlı şirketlerle ortaklaşa çalışmak isteyen yabancılar için daha önemli bir konu olan devlet uyuşmazlıklarında ADR'dir. Bu konu son derece önemlidir çünkü İran ekonomisinin büyük bir kısmı devlete aittir. Dışarıdan ne kadar özel görünürlerse görünsünler, İran'daki birçok büyük şirket devletle bağlantılıdır.

Madde. İran Anayasası'nın 139. Maddesi şu şekildedir: "Kamu ve devlet mallarına ilişkin uyuşmazlıkların çözümü veya herhangi bir durumda tahkime havale edilmesi Bakanlar Kurulu'nun onayına tabidir ve Parlamento'ya bildirilmelidir. Karşı tarafın yabancı olduğu durumlarda ve önemli davalarda, Meclis tarafından da onaylanması gerekir. Önemli hususlar kanunla düzenlenir". Bu husus HMK'nın 479. maddesinde de belirtilmiştir. HMK'nın 479. maddesinde de yer almaktadır.

Bu nedenle, devlete ait bir şirketle etkin bir tahkim şartı/anlaşması için ek bir koşul olarak, İran Parlamentosu'nun onayı akılda tutulmalıdır. Bir örnek olarak, Tahran Temyiz Mahkemesi 15. Şubesinden verilen 9109970221501395 sayılı kararda, bir tahkim kararı aynı nedenle iptal edilmiştir.

Bununla birlikte, ilk izlenim olarak, devlete ait veya ilgili her şirketin yukarıda belirtilen koşulu talep edeceği sonucuna varılabilir. Bununla birlikte, acta jure gestionis aşağıdakilerden ayırt edilecektir acta jure empirii. Her tüccarın yapabileceği şekilde ticaretle uğraşan kamu kurumlarının Anayasa'nın 139. maddesinin kapsamına girmediği söylenmiştir. Anayasa'nın 139. maddesi kapsamına girmemektedir. Tahran Temyiz Mahkemesi tarafından verilen 9309970221500640 ve 9109970221200842 sayılı kararlar yukarıdaki iddiaya atıfta bulunmaktadır.

C. Bir uyuşmazlığın esasına uygulanabilir hukuk

Yukarıda A bölümünde açıklanan ulusal ve uluslararası tahkim davaları arasındaki ayrım, uyuşmazlığın esasına uygulanacak hukukun belirlenmesinde önemli bir rol oynamaktadır. Bu durum, ICCA'nın 27. Maddesi uyarınca ICCA'nın 27. Maddesi uyarınca hakem, taraflarca seçilen hukuk kurallarına göre karar vermelidir. Belirli bir ülkenin hukukunun veya hukuk sisteminin belirlenmesi, her durumda, o ülkenin maddi hukukuna atıfta bulunulduğu şeklinde yorumlanacaktır. Taraflar aksini kararlaştırmadıkça, uluslararası özel hukuk kuralları bu hükme tabi olmayacaktır. Dolayısıyla, İran hukukunun uluslararası tahkimde tarafların hukuk seçimine saygı gösterdiği görülmektedir. Uygulanacak hukukun taraflarca belirlenmemesi halinde "hakem" milletlerarası özel hukuk kurallarına göre uygun gördüğü hukuku dikkate alacaktır.

Ancak, yerel tahkimlerde, ICCA uygulanmadığından, uygulanacak hukuku belirlemek için genel kanunlara bakmak gerekir. Bu amaçla, Medeni Kanun'un 968. maddesi, sözleşmeden doğan borçların, "taraflar" yabancı uyruklu olmadıkça ve sözleşmeyi açıkça veya zımnen başka bir hukuka tabi kılmadıkça, sözleşmenin yapıldığı yer hukukuna tâbi olacağını belirtir. Dolayısıyla, yerel tahkimler kapsamında, sözleşmenin yapıldığı yer hukuku uygulanacak hukuk olarak uygulanacaktır.

D. Mahkeme müdahalesi/geçici önlemler

HMK kapsamındaki yerel tahkimlerde mahkeme müdahalesi söz konusu olduğunda fikir birliğine varılamamaktadır. İçtihat hukukunun incelenmesi de bu farklılığın altını çizmektedir. Bununla birlikte, ICCA, bir mahkemeden tam olarak ne zaman yardım istenebileceğini belirleyen noktada daha açık kurallara sahiptir. Aynı durum ihtiyati tedbir kararları için de geçerlidir. CCP bu konuda sessiz kalırken, ICCA hakemlerin ihtiyati tedbir kararı vermesine açıkça izin vermektedir. Burada gündeme gelen bir soru, teminat talebinin ihtiyati tedbir sayılıp sayılmayacağıdır. Bu sorunun sorulmasının nedeni, HMK'nın ikisi arasında getirdiği farklılıktır ve HMK ikinci bir Kanun olduğu için kanun koyucunun iradesine daha uygundur.

Mahkeme müdahalesi söz konusu olduğunda akılda tutulması gereken bir diğer nokta, HMK kapsamında daha tartışmalı olan tahkim anlaşmasının ayrılabilirliğidir. Çünkü iç tahkimde, tahkim anlaşmasını içeren sözleşmenin geçerliliği söz konusu olduğunda, mahkeme sözleşmenin geçerliliğini tespit etmek için müdahale etmek zorundadır ve ancak mahkeme sözleşmenin geçerli olduğunu tespit ettikten sonra bir hakem heyeti oluşturulabilir. Bu sorun ICCA'nın 16. Maddesi ile çözülmüştür. ICCA'nın 16. maddesi hem ayrılabilirlik doktrinini hem de yetki-yetkinlik ilkesini kabul eder.

E. Hakem kararlarının iptal edilmesi veya tenfizi

a. Uygulama

Belirtildiği üzere, İran 15 Ekim 2001 tarihinden bu yana 1958 New York Sözleşmesi'ne taraftır. Bununla birlikte, yabancı hakem kararlarının tenfizi bu broşürün kapsamı dışındadır, zira okuyucular Sözleşme'nin hükümlerine ilişkin çok sayıda yorum bulacaklardır. Buna İran'ın sözleşmeye taraf olmayan devletlerde verilen kararlara sözleşmeyi uygulamadığını ve kararların tenfizine ilişkin iç hukuk kurallarının sözleşmeden ve Uncitral Model Kanunu'ndan çok daha farklı olduğunu eklemeliyiz.

Önceki bölümlerde önemli bir rol oynayan milletlerarası tahkim ve iç tahkim ayrımı burada aydınlatıcı değildir. Bunun nedeni, İran'ın Uncitral Model Kanun'u büyük ölçüde benimsemiş olmasına rağmen, Md. 35'i değiştirmiş ve Md. 36 (kararların tenfizine ilişkin olan). ICCA'nın yeni Md. ICCA'nın yeni 35. Maddesi, bu Kanun uyarınca verilen hakem kararlarının Medeni Yargı Kararlarının Tenfizi Kanunu (ECJ) kapsamında tanınacağını ve tenfiz edileceğini öngörmektedir. Dolayısıyla, bir tahkimin yerel veya uluslararası olması, New York Sözleşmesi'ne taraf bir devlette verilen ticari bir yabancı hakem kararı olmadığı sürece, herhangi bir değişiklik yaratmaz.

Son olarak, ICCA'nın 36. maddesine göre ICCA'nın 36. maddesine göre, İran ile diğer ülkeler arasında ikili veya çok taraflı anlaşmalar bulunması halinde, hakem kararlarının tenfizi konusunda bu anlaşmalar geçerli olacaktır. Sonuç olarak, duruma göre, tarafların milliyeti tenfiz prosedürü üzerinde önemli bir rol oynayabilir.

b. Bir kenara koyma/Tanınmama

Bir hakem kararına itiraz için temel gerekçeler hem HMK hem de ICCA kapsamında oldukça aynıdır. Ancak ICCA, Uncitral Model Kanun'un 36. maddesine bazı gerekçeler eklemiştir. Uncitral Model Kanunu'nun 36. maddesine (ICCA'nın ۳۳ ve ٤۳ maddelerinde) bazı gerekçeler eklemiştir. Toplamda, ICCA kapsamında bir mahkemenin bir hakem kararının tanınmasını veya tenfizini reddetmeyi veya iptal etmeyi seçebileceği ۳۱ gerekçe bulunmaktadır.

Eğer yerel bir tahkim söz konusuysa, HMK uyarınca hakem kararına karşı itirazda bulunmak için bir süre sınırı olduğu ve bu sürenin 20 gün ile sınırlı olduğu dikkate alınmalıdır.

II. İran'da Uzlaşma

Maddeler. HMK'nın 178 ila 193. maddeleri, tarafların halihazırda devam etmekte olan bir davası olup olmadığına bakılmaksızın uzlaşmaya izin vermektedir. İran hukukunda uzlaştırma, alışılagelmiş tanımından daha geniş bir anlamda kullanılmaktadır ve aslında birçok yönetmelikte tavsiye edilmektedir. HMK'nın 186. Maddesi uyarınca HMK'nın 186. maddesi uyarınca, herkes mahkemeden (uzlaştırıcı olarak) karşı tarafı davet etmesini ve herhangi bir resmi dava olmaksızın meseleleri çözmeye çalışmasını talep edebilir. Bu barış daveti, son derece uygun maliyetli ve formalitelerden uzaktır. İran hukukuna göre uzlaştırma 3 şekilde mümkündür:

• Taraflardan birinin talebi üzerine uzlaştırıcı olarak hakimin müdahalesi ile;
• Tarafların kendileri tarafından seçilen özel bir uzlaştırıcının müdahalesi ile; veya
• Üçüncü bir kişinin müdahalesi olmaksızın tarafların salt anlaşması ile uzlaşmaya varılır.

Bununla birlikte, her üç senaryoda da, taraflar arasında bir sözleşme olarak yorumlanabilecek bir "uzlaşma" ile sonuçlanmadığı sürece uzlaşma sonucunun taraflar için zorunlu olmadığı unutulmamalıdır. Daha fazla güvenlik için, tarafların uzlaşmalarını bir noterde yasallaştırmalarına izin verilir ve bu da uzlaşmaya aralarında daha fazla karar verme yetkisi verir. Bununla birlikte, herhangi bir uzlaşmaya varılamazsa, taraflardan hiçbiri diğerine karşı herhangi bir eylemde bulunmaya zorlanmaz. Son olarak, HMK'nın ardından, parlamento tarafından "Uyuşmazlık Çözüm Konseyleri Yasası" başlıklı bir yasa kabul edilmiş ve yargının kontrolü altında yeni bir devlet kurumu oluşturulmuştur. Bu konseyler küçük uyuşmazlıklarla görevlendirilmiştir ve görevlerinden biri diğerlerinin yanı sıra taraflar arasında uzlaştırmadır. Bu nedenle, huzurunda uzlaşma talep edilebilecek hakim artık ilk derece mahkemesi hakimi değildir. Bunun yerine, söz konusu kurullardan birinden bir yargıç olacaktır.

III. İran'da Arabuluculuk

İran hukukunda doğrudan arabuluculuğa işaret eden bir kanun bulunmamaktadır. Bununla birlikte, İran'da uzlaşma büyük ölçüde teşvik edildiğinden, arabuluculuğun da mümkün olduğu sonucuna varılabilir. İran mahkemeleri sayısal olarak davalarla aşırı yüklüdür, bu da tarafların kendi anlaşmazlıklarını başka bir yerde çözebilmelerini yargı için bir iyilik haline getirmektedir. Dahası, Medeni Kanun'un 10. Maddesi Medeni Kanun'un 10. Maddesi şunu belirtir: "özel sözleşmeler, kanuna açıkça aykırı olmadıkça, bunları yapan taraflar arasında geçerlidir". Maddenin son cümlesi Maddenin son cümlesi (kanuna açıkça aykırı olma), istisnai durumlar dışında arabuluculuğu kesin olarak içermeyen emredici hukuk ve kamu politikası olarak yorumlanmaktadır. Bunun dışında, taraflar uyuşmazlıklarını arabuluculuğa havale etmekte herhangi bir güçlükle karşılaşmayacaktır. Arabuluculuğa ilişkin UNCITRAL notları bile doğrudan sözleşme hükümleri olarak uygulanabilir. Şu anda İran'da ACIC olarak da bilinen İran Ticaret Odası Tahkim Merkezi gibi arabuluculuk hizmeti veren sadece birkaç kurum bulunmaktadır.